Introdução

Não cumprir o aviso prévio é o motivo de muitos empregados sofrerem descontos em seu salário.

Geralmente por encontrarem um novo emprego.

Dessa, forma acreditam que por começar uma nova carreira em outra empresa estão dispensados dessa obrigação.

As vezes ocorre da pessoa nem começar, uma simples proposta e já abandonam o seu cargo.

Acontece que não é sempre que isso é possível.

Então, cometer esse erro pode te custar alguns milhares de reais no final da sua rescisão.

E para que isso não ocorra, e também, para que a empresa não desconte esse valores de forma incorreta, eu preparei esse artigo para você.

Meu objetivo é te auxiliar com essa dúvida recorrente no Direito do Trabalho.

O que é o aviso prévio?

De forma simples eu posso dizer que:

O aviso prévio é a comunicação/período em que o empregado ou empregador determinam o fim do seu contrato de trabalho.

É importante ressaltar que esse direito é garantido pela Constituição lá no artigo 7º.

Imagine como seria se de uma hora para outra a empresa dispensasse o funcionário, sem qualquer comunicação prévia.

E com isso deixasse ele totalmente desnorteado quanto a remuneração.

O mesmo ocorre quando o empregado deixa a empresa na mão quando não informa a sua saída previamente.

Em ambos os casos, existe uma desorganização da parte prejudicada.

Consequentemente trazendo prejuízos para ela.

Tanto para a empresa que sofre com uma sobrecarga provisória de trabalho, como o empregado que não consegue se programar financeiramente.

Desta forma, o aviso prévio tem a finalidade de evitar que esse tipo de situação ocorra.

A constituição garante ainda que o tempo mínimo para cumprir o aviso prévio é de 30 dias.

Esse período mínimo é tão importante que a própria CLT no artigo 611-A proíbe que acordos ou convenções coletivas modifiquem esse prazo.

As exceções dependem da modalidade do seu contrato.

O aviso prévio poderá ser indenizado ou trabalhado e vou explicar essa diferença para você agora.

Aviso prévio indenizado

Quando a empresa decide encerrar o contrato de trabalho ela pode escolher qual será o aviso prévio.

Ele pode ser indenizado ou trabalhado.

Caso a empresa opte por indenizar o aviso prévio ela pagará ao empregado o salário que corresponda ao período do aviso.

O prazo para que a empresa realize o pagamento da rescisão trabalhista é de 10 dias contados do término do contrato de trabalho.

Importante ficar atento a esse prazo, pois se não for observado a empresa deverá pagar uma multa ao colaborador.

Eu falo mais sobre esse esse prazo e as consequências do não cumprimento nesse artigo aqui:

Quanto tempo a empresa tem para pagar a rescisão após a demissão?

Aviso prévio trabalhado

Essa é o modelo mais comum.

Até por questões financeiras.

Geralmente o aviso é indenizado quando falamos de empresas maiores, com maior poder econômico.

Salvo em algumas exceções ou quando o cumprimento do aviso prévio pode trazer prejuízos para empresa.

Nesse sentido não é raro encontrar situações em que o desempenho do empregado despenque antes de cumprir o aviso prévio.

Além de instaurar contendas no empreendimento e outros problemas.

Nessas situações a empresa acaba preferindo dispensar o cumprimento.

Mas, como regra geral, o período de aviso trabalhado será de 30 dias.

No entanto, a CLT garante ao empregado que durante esse período ele possa escolher entre:

a) Terminar a sua jornada de trabalho com 2 horas de antecedência ou;

b) Faltar por 7 dias corridos sem prejuízo do salário, sem a redução mencionada na opção anterior.

Se o empregado pedir demissão da empresa e não cumprir o aviso prévio a empresa poderá descontar o período correspondente na rescisão.

Ao menos esse é o entendimento da maioria dos Tribunais.

Até porque é o que se encontra no artigo 487 parágrafo 2º da CLT.

E o aviso prévio proporcional?

Sempre que o empregado completa um ano de trabalho ele terá o direito de acrescentar três dias ao seu aviso prévio.

É o que determina a lei 12.506/11.

Lembre que falei do prazo mínimo de 30 dias?

Nesse caso o prazo mínimo sofrerá esse acréscimo em favor do empregado.

Por exemplo, um empregado com 4 anos de casa terá o direito de mais 12 dias ao final do aviso quando for dispensado ou pedir demissão.

Importante ressaltar que o tempo máximo para o aviso proporcional é de 60 dias.

Isso totalizará o máximo de 90 dias de aviso prévio.

E quando o funcionário é demitido ou pede demissão, ele tem que trabalhar esses 90 dias?

Essa é uma pergunta que traz diferentes decisões nos Tribunais.

Particularmente entendo que como o aviso prévio proporcional é um direito exclusivo do empregado, ele deverá cumprir apenas os 30 dias e a empresa deverá indenizar o período restante.

Contudo os Tribunais são bem divididos com relação ao tema.

Dessa forma, antes de determinar quanto tempo o colaborador terá para cumprir o aviso prévio eu recomendo analisar qual o entendimento do Tribunal da sua região.

Se eu encontrar um novo emprego preciso cumprir o aviso prévio?

Um dos objetivos do aviso é impedir que a parte contrária seja pega de surpresa.

Dessa forma, ela consegue se programar para uma nova realidade.

Seja para encontrar um novo emprego ou para encontrar um novo funcionário.

Para facilitar essa discussão, o Tribunal Superior do Trabalho fixou o seu entendimento por meio da Súmula 297.

Acontece que a Súmula não possui uma interpretação clara, gerando entendimentos diversos.

Como a Súmula dispensa o pagamento do aviso quando o empregado encontra um novo emprego, muitos interpretam que sua aplicação ocorre tanto para os casos de dispensa pelo empregador quanto para os pedidos de demissão.

Para esclarecer esse ponto, o TST estabeleceu por meio do precedente normativo número 24 que apenas o empregado dispensado não precisa terminar o aviso prévio.

Com isso a empresa também estaria dispensada de pagar os valores restantes.

Apesar das discussões que envolvem o tema, desde o início, nos parece claro que somente os empregados dispensados teriam direito a esse benefício.

Basta pensar que se o colaborador pedir demissão e encontrar um novo emprego, além de ser pega de surpresa, a empresa deveria arcar com a dispensa do desconto do período correspondente.

A meu ver, tal interpretação não faz sentido.

Entretanto, para evitar algum mal entendido que leve a uma possível ação trabalhista no futuro é importante que tanto a empresa quanto o colaborador procedam com cautela.

Assim, o empregado deverá ter algum documento concedido pela empresa que comprove a dispensa do cumprimento restante do aviso prévio.

Da mesma forma, caso a empresa deseje o cumprimento integral do aviso prévio por parte do empregado, ela deverá ter algum documento que comprove que não liberou o funcionário da dispensa do seu cumprimento.

Isso, caso o funcionário tenha pedido demissão e encontrado um novo emprego.

Conclusão

Conseguir uma oferta de emprego que te remunere melhor e/ou traga mais realização profissional é gratificante.

As vezes a oportunidade aparece e temos pouco tempo para decidir o que vamos fazer.

Portanto, sendo necessário começar no novo emprego antes de cumprir o aviso prévio por completo, será necessário conversar com a empresa.

Explique os motivos da saída e tente conseguir a dispensa do cumprimento.

Se não for possível, terá que avaliar se vale a pena o desconto no valor final da rescisão.

Até porque pode acontecer do novo emprego sequer se concretizar como eu expliquei nesse artigo:

Passei no processo seletivo do emprego e não me chamaram, o que fazer?

De qualquer forma, talvez seja uma oportunidade para estar mais perto dos seus objetivos.

Obrigado por ler mais um artigo e até a próxima!

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Por que o receio de configurar o vínculo empregatício?

Sem dúvidas, quando um empregador me procura para uma análise de risco de sua empresa, em relação a seus parceiros, a pergunta que mais chega para mim é essa:

“Isso aqui dá vínculo?”

Prever que determinada situação possa gerar um contrato de emprego permite que a empresa se livre se um problemão lá na frente.

E não é para menos.

Imagine ter que pagar todas as verbas trabalhistas para aquele trabalhador.

E pior, já pensou se esse contrato está ativo por cinco anos?

Por essa razão eu parabenizo as empresas que dão valor a esse tipo de consulta, já que a nossa legislação é complexa e cheia de nuances.

Tornar a atividade mais segura e com riscos controlados faz toda a diferença para as empresas que pretendem expandir.

Então você tem toda a razão em ter receio de uma possível configuração de vínculo empregatício.

O que pode configurar o vínculo empregatício?

Para existir o vínculo de emprego é necessário preencher alguns requisitos que se encontram na CLT.

Mais especificamente lá no artigo 3º.

Em sua definição:

“Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”.

Nesse sentido, verifique se os seguintes requisitos podem estar presentes na relação de trabalho:

• Pessoalidade: O empregado sempre será uma pessoa física. Além disso o contratante confia unicamente nas suas capacidades pessoais e por esse motivo não pode ser substituído por outra pessoa para executar suas atividades.
• Não eventualidade: O trabalho é prestado com regularidade, ainda que ocorra em períodos alternados. Existe uma expectativa de que aquela pessoa sempre retorne ao trabalho dentro de um período regular.
• Onerosidade: O trabalho não é realizado de forma gratuita. Existe uma contraprestação do contratante pelo serviço prestado.
• Subordinação: De forma resumida, é a obrigação determinada por lei do contratado cumprir com as determinações apresentadas pelo contratante, obedecendo a forma como o trabalho será realizado.

Lá no meu artigo a pejotização vai falir a sua empresa, entenda por quê eu falo um pouco mais sobre esses requisitos.

Te convido a leitura para entender como a pejotização constitui um erro muito comum nas empresas e quais as consequências disso.

A subordinação é o requisito chave para caracterizar o vínculo de emprego

Se você observar, dos quatro requisitos listados acima, três se encontram na maioria dos contratos de trabalho.

Por essa razão nem sempre é possível reconhecer um vínculo empregatício apenas com base na pessoalidade, onerosidade e não eventualidade.

Muitos prestadores de serviço, por exemplo, atuam de forma individual e a sua contratação decorre exclusivamente pela qualidade pessoal do seu trabalho.

Da mesma forma, um contrato firmado geralmente envolve algum tipo de remuneração, salvo raras exceções, como os trabalho voluntários.

Dessa forma fica praticamente impossível distinguir a diferença de um emprego e uma prestação de serviço olhando apenas para essas características.

No entanto, quando falamos de subordinação, essa sim é uma característica chave para reconhecer o vínculo de emprego.

Isso porque, o contrato de emprego não permite uma ampla autonomia na execução das atividades.

Situação distinta quando falamos de profissionais autônomos, MEI e demais prestadores de serviços.

Nesses casos o contratado tem liberdade para gerir a sua própria atividade.

É por essa razão, por exemplo, que o TST não reconheceu o vínculo de emprego dos motoristas de Uber.

Isso não quer dizer que não nenhuma regra possa ser estipuladas pelas partes.

Onde, e quando a atividade será realizada são exemplos dessas regras.

O que não pode ocorrer é a empresa tratar com subordinação um trabalhador autônomo.

Determinar hora de chegada e saída, quando ele vai usufruir de um intervalo, delimitar como a atividade será prestada.

A empresa não pode conduzir a prestação do serviço como bem entender.

Ela deve se atentar principalmente ao resultado do trabalho prestado.

Todas essas implicações possuem alto risco de em caso de reclamação trabalhista a empresa ser condenada e ter reconhecido o vínculo empregatício.

Não tente burlar as leis trabalhistas

Esse é um dos erros mais comuns das empresas que buscam evitar a caracterização do vínculo de emprego.

Acreditam que ao formular um contrato de prestação de serviço estão resguardas de problemas jurídicos no futuro.

Acontece que na prática, basta que testemunhas comprovem a existência dos requisitos que eu comentei lá em cima para que a empresa seja penalizada.

Na Justiça do Trabalho vigora o princípio da primazia da realidade, e por essa razão os documentos podem ser contestados.

Assim, é possível comprovar uma realidade diversa daquela existente nos documentos apresentados pela empresa.

Além disso, o próprio artigo 9º da CLT veda qualquer prática que busque burlar direitos trabalhistas.

Sei que os encargos trabalhistas muitas vezes inviabilizam o crescimento da empresa.

E por isso a maioria dos empresários começam o seu negócio na informalidade.

Entretanto, existem inúmeras medidas que podem ser adotadas para economizar na hora de estruturar o seu negócio.

Ainda mais se for um pequeno negócio.

Recomendo, inclusive, a leitura do meu artigo onde falo sobre isso Assessoria jurídica trabalhista para pequenas empresas é possível sim.

Dessa forma, visando economizar na hora de crescer o negócio a empresa somente estará aumentando o risco de um passivo trabalhista no futuro.

Quais as consequências de reconhecer o vínculo empregatício em uma ação trabalhista?

Ter o vínculo de emprego reconhecido em uma ação trabalhista é um prejuízo enorme para a empresa.

Dependendo da situação é possível que a condenação custe alguns milhares de reais.

E tenho a certeza de que o empregador não deseja arcar com esse custo.

Quando ocorre a condenação a empresa inicialmente será obrigada a assinar a carteira de trabalho do seu “novo ex-empregado”.

Após, deverá realizar o pagamento de todos os direitos de um empregado comum:

• FGTS + multa de 40%
• INSS
• Férias + 1/3
• 13º salário
• Aviso prévio
• Saldo de salário

Agora, imagine que além desses direitos comuns a empresa ainda precise pagar os direitos previstos na Convenção Coletiva de Trabalho.

Nesse texto eu explico os motivos da importância da CCT.  Convenção Coletiva de Trabalho: Porque desconsiderá-la é um erro grave.

Então cogite ter que pagar Triênio, vale alimentação, participação nos lucros e resultados da empresa, dentre tantos os benefícios de uma categoria.

E se esse funcionário fez horas extras? A empresa terá que arcar com tudo isso no final do processo.

É por este motivo que, a depender da remuneração recebida e o tempo de contrato, esses processos podem ultrapassar os 6 dígitos facilmente.

Nem todo contrato vai ser configurado o vínculo empregatício

Para as empresas que pretendem andar na legalidade não existe preocupações.

Se for rigidamente cumprido as determinações legais o vínculo de emprego não vai existir.

Na verdade, esse tipo de contrato é benéfico para a empresa em virtude de reduzir e muito os seus custos operacionais.

Contratar prestadores de serviços pode trazer resultados positivos na estratégia da empresa.

Ocorre que nessas situações é importante estar atento para não tornar habitual na rotina as características que eu citei no início do texto.

Principalmente a subordinação.

É plenamente possível a empresa terceirizar seus serviços e contratar autônomos.

Porém, vale ressaltar que nesses casos os contratantes devem possuir autonomia no desenvolvimento de suas atividades.

Caso a empresa deseje controlar cada etapa do processo (o que é normal) ela deve contratar um funcionário para isso.

O que não pode é burlar as leis trabalhistas como comentei no tópico anterior.

Saber traçar uma estratégia trabalhista vai trazer muitos benefícios para o empreendimento.

Entender qual setor é melhor terceirizar e onde contratar colaboradores fará toda a diferença.

Conclusão

A discussão se existe ou não vínculo empregatício em determinado caso na justiça do trabalho é bem comum.

O que as empresas precisam compreender é que sempre será considerado emprego uma relação de trabalho onde exista, pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação.

Por essa razão eu recomendo uma auditoria em cada setor da empresa para verificar se existem contratos “autônomos” nessa situação.

A pior ideia que uma empresa pode ter é tentar burlar regras trabalhistas.

Acreditar que estará resguardada por seu contrato firmado com o prestador de serviço é um equívoco.

Quer terceirizar um setor da empresa, ótimo, contudo, respeite as regras inerentes ao tipo de contrato estipulado.

Felizmente muitos empregadores tem se conscientizado sobre a importância do respeito a legislação trabalhista e isso tem modificado o cenário atual.

Uma empresa que conhece seus direitos certamente saíra na frente de sua concorrência.

Pois, enquanto estará gastando um pouco mais para manter a empresa dentro da lei, seus concorrentes estão pagamento milhares de reais em condenações judiciais.

Obrigado por ler até aqui.

Não esqueça de deixar seu comentário e até a próxima.

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